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厦门市机电设备总公司、厦门汇洋投资有限公司股东损害公司债权人利益责任纠纷二审民事判决书
时间：2020年07月02日 来源： 作者： 浏览次数：2851 收藏[0]福建省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2019）闽民终1460号
上诉人（原审被告）：厦门市机电设备总公司，住所地：福建省厦门市思明区厦禾路819号物资大厦6楼。
法定代表人：陈文，公司总经理。
委托诉讼代理人：张东平，福建天衡联合律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈海真，福建天衡联合律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）:厦门汇洋投资有限公司，住所地：福建省厦门市翔安区新圩镇马塘村创业路5号410。
法定代表人：许小坪，公司执行董事。
委托诉讼代理人：陈昱，福建联合信实律师事务所律师。
委托诉讼代理人：郝成禹，福建联合信实律师事务所律师。
原审被告：港艺兴业投资发展有限公司，住所地：BLKB18/FFOKYINGBUILDING379-381KING'SROADNORTHPOINT,HK。
代表人：黄毅辉，董事。
上诉人厦门市机电设备总公司（下称机电总公司）因与被上诉人厦门汇洋投资有限公司（下称汇洋公司）、原审被告港艺兴业投资发展有限公司（下称港艺兴业公司）股东损害公司债权人利益责任纠纷一案，不服厦门市中级人民法院（2018）闽02民初423号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月9日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理，上诉人机电总公司的委托代理人张东平，被上诉人汇洋公司的委托诉讼代理人陈昱到庭参加诉讼，原审被告港艺兴业公司经合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
汇洋公司向一审法院起诉请求：1、判令被告港艺兴业公司对厦门太阳城娱乐有限公司（下称太阳城公司）拖欠原告借款本金450万元（人民币，币种下同）及利息承担连带清偿责任。【该利息包括：（1）（1999）厦经初字第226号《民事判决书》已确定的截至1999年3月20日的利息2178529.21元；（2）自1999年3月21日起暂计至收购日2011年10月9日的一般债务利息（不含罚息）4274403.29元；（3）自1999年3月21日起暂计至收购日2011年10月9日的罚息4213269.00元；（4）1999年8月31日起计至收购日2011年10月9日的延迟履行加倍利息6524246.04元。以上（1）至（4）项利息暂计至收购日2011年10月9日为17190447.53元，最终计算至实际付款之日】；2、判令被告机电总公司对厦门一汽贸易有限公司（下称一汽公司）就太阳城公司的上述债务之担保责任承担连带清偿责任；3、本案受理费由二被告共同负担。其后，原告变更诉讼请求第一项为：判令被告港艺兴业公司对太阳城公司拖欠原告借款本金450万元及利息承担连带清偿责任。【该利息包括：（1）（1999）厦经初字第226号《民事判决书》已确定的截至1999年3月20日的利息2178529.21元；（2）自1999年3月21日起暂计至收购日2011年10月9日的一般债务利息（不含罚息）4274403.29元，之后利息按中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际还款之日止）。事实与理由：厦门市中级人民法院于1999年6月20日作出（1999）厦经初字第226号《民事判决书》，判决太阳城公司应于判决生效后十日内偿还中国银行厦门市分行（下称厦门中行）借款本金450万元及利息（计至1999年3月20日为2178529.21元，之后按中国人民银行的规定计收至实际还款日）；一汽公司对太阳城公司的上述债务承担连带清偿责任。判决生效后，太阳城公司、一汽公司未履行还款义务。1999年8月31日，厦门中行向厦门市中级人民法院申请强制执行。厦门市中级人民法院于2004年11月17日出具《民事裁定书》，以“由于被执行人债务甚多，暂无履行能力”为由，中止执行。2004年9月7日，厦门中行将上述债权转让给中国东方资产管理公司福州办事处。2009年7月13日，中国东方资产管理公司福州办事处将上述债权转让给东信联合资产管理有限公司。2011年10月9日，东信联合资产管理有限公司将上述债权转让给原告。历次转让均履行公告通知义务。原告现为该债权权利人。太阳城公司于1995年1月24日经厦门市工商行政管理局登记成立，住所地厦门市禾祥东路23号，注册资本1100万元，法定代表人王树清，股东港艺兴业公司持有50%股权，一汽公司持有40%股权，股东湖里经济发展总公司持有10%股权。太阳城公司于2010年2月17日被厦门市工商行政管理局吊销营业执照，但清算义务人港艺兴业公司并未在解散事由出现之日起十五日内成立清算组进行清算。一汽公司于1996年3月5日经厦门市工商行政管理局登记成立，住所地厦门市湖滨北路外贸工业大厦，注册资本500万元，法定代表人王树清，股东机电总公司持有80%股权，股东厦门一汽贸易总公司持20%股权。一汽公司于2001年7月5日被厦门市工商行政管理局依法吊销营业执照，但清算义务人机电总公司并未在解散事由出现之日起十五日内成立清算组进行清算。由于被告港艺兴业公司、机电总公司怠于履行清算义务，时隔多年，太阳城公司、一汽公司主要财产、账册、重要文件等均已灭失，现已无法进行清算。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》［下称《公司法司法解释（二）》］第十八条第二款“有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东因怠于履行义务，导致公司主要财产、账册、重要文件等灭失，无法进行清算，债权人主张其对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院应依法予以支持。”之规定，被告港艺兴业公司作为太阳城公司清算义务人，怠于履行清算义务，导致公司主要财产、账册、重要文件等灭失，无法进行清算，应对太阳城公司拖欠原告借款本息承担连带清偿责任。被告机电总公司作为一汽公司清算义务人，怠于履行清算义务，导致公司主要财产、账册、重要文件等灭失，无法进行清算，应对一汽公司就太阳城公司借款本息之担保责任承担连带清偿责任。
原审查明：
1999年6月20日，厦门市中级人民法院作出（1999）厦经字初字第226号民事判决书，判决太阳城公司应偿还厦门中行借款本金450万元及利息（计至1999年3月20日为2178529.21元，之后按中国人民银行的规定计收至实际还款日）；一汽公司对太阳城公司的上述债务承担连带清偿责任。
1999年8月31日，厦门中行作为申请执行人，向厦门市中级人民法院申请对（1999）厦经字初字第226号案件强制执行。后厦门市中级人民法院于2004年11月17日作出（1999）厦经执字第299号民事裁定书，载明由于被执行人太阳城公司、一汽公司债务甚多，暂无履行能力，申请执行人同意中止执行，裁定中止执行（1999）厦经执字第299号民事判决。
2004年9月7日，厦门中行与中国东方资产管理公司福州办事处签订一份编号为闽E2-04030《债权转让协议》，将厦门中行对太阳城公司的讼争主债权及从属权利（包括但不限于与该主债权对应的保证、抵押、质押等一切担保权利）一同转让给中国东方资产管理公司福州办事处。2005年3月9日，中国银行福建省分行与中国东方资产管理公司福州办事处在福建日报联合刊登了《债权转让通知暨债务催收联合公告》，公告将中国银行福建省分行（含辖属各分支行）所享债权（包括本案讼争债权在内）转让给中国东方资产管理公司福州办事处。
2009年7月13日，中国东方资产管理公司福州办事处与东信联合资产管理有限公司签订一份编号为【中东闽协694】号《债权转让协议》，中国东方资产管理福州办事处将前述其对借款人太阳城公司的债权及全部从权利（包括但不限于保证债权、抵押权、质押权）同时转让给东信联合资产管理有限公司。2009年11月25日，中国东方资产管理公司福州办事处与东信联合资产管理有限公司联合在法制日报联合刊登了《债权转让暨催收公告（二）》，公告将中国东方资产管理公司福州办事处将其所有的部分债权及担保权益（包括本案讼争债权在内）以股权投资的形式转让给东信联合资产管理有限公司。
2011年10月9日，东信联合资产管理公司与汇洋公司签订一份编号为1223号的《资产转让协议》，将本案讼争债权转让给汇洋公司。2011年11月22日，中国东方资产管理公司福州办事处、东信联合资产管理有限公司、汇洋公司在法制日报上联合刊登了《债权转让暨催收公告（二）》，公告将东信联合资产管理公司将其享有的债权及担保权利（包括本案讼争债权在内）转让给汇洋公司。
另查明，太阳城公司登记的投资人分别为港艺兴业公司、一汽集团厦门贸易联合公司及湖里经济发展总公司，太阳城公司于2010年2月17日因未按照规定接受企业年度检验，被厦门市工商行政管理局处以吊销营业执照的行政处罚，目前该公司的主体状态为被吊销未办理注销。
一汽公司登记的投资人为厦门一汽贸易总公司及机电总公司，一汽公司于2001年7月5日被吊销营业执照，吊销原因为未按照规定接受企业年度检验，目前该公司的主体状态为被吊销未办理注销。
机电总公司于庭审中确认太阳城公司、一汽公司的营业执照均被吊销，但并不清楚是否已经进行了清算，也不知一汽公司的财产、账册以及文件目前存放于何处。
原审法院认为，本案被告港艺兴业公司是香港特别行政区注册公司，本案系涉港股东损害公司债权人利益责任纠纷，因原告汇洋公司、被告机电总公司住所地均在中华人民共和国内地，参照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条规定：“当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律”，本案应适用中华人民共和国内地法律。
本案的争议焦点为：一、本案是否适用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》[下称《公司法司法解释（二）》]；二、债权转让通知是否对机电总公司发生效力；三、港艺兴业公司、机电总公司是否应就太阳城公司、一汽公司的债务承担连带清偿责任；四、原告提起本案诉讼是否已经超过诉讼时效。
一、本案是否适用《公司法司法解释（二）》？
机电总公司主张，确认本案债权的（1999）厦经字第226号民事判决书系1999年作出的，而《公司法司法解释（二）》公布实施时间为2008年5月，根据法不溯及既往的原则，本案不适用《公司法司法解释（二）》。对此，原审法院认为，原告作为债权人并非要求债务人太阳城公司偿还借款本息及担保人一汽公司承担连带清偿责任，而是主张港艺兴业公司、机电总公司分别作为太阳城公司、一汽公司的股东未尽清算义务，造成公司财产损失、导致公司债权人的利益不能实现，要求港艺兴业公司、机电总公司承担损害赔偿责任。本案属于公司清算责任纠纷范畴，应适用《中华人民共和国公司法》及相关司法解释。2005年修订的《中华人民共和国公司法》已经明确将依法被吊销营业执照作为公司解散的法定事由，并规定了成立清算组进行清算的期限，2008年实施的《公司法司法解释（二）》又进一步明确了未尽到清算义务的公司股东应承担的相关法律责任。本案中未有证据表明太阳城公司、一汽公司分别于2010年、2001年被吊销营业执照后依法及时进行了清算，应视为仍处于未清算状态，且该状态一直持续至今。由此可见，引发本案股东损害公司债权人利益责任纠纷的民事行为持续至2008年《公司法司法解释（二）》公布实施之后。在此情况下，结合《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（一）》相关规定，原审法院认为，本案适用《公司法司法解释（二）》并无不当。
二、关于债权转让通知是否对机电总公司发生效力？
机电总公司主张作出债权转让公告通知主体是中国银行福建省分行，而不是债权人厦门中行，该债权转让行为无效。对此，原审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第八十条规定：“债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力”。中国银行福建省分行登报公告，将其辖属分行厦门中行所享本案讼争债权转让给中国东方资产管理公司福州办事处，应视为已经完成对债务人的通知义务。机电总公司关于债权转让通知无效的抗辩主张，于法不符，原审法院依法不予采纳。
三、关于港艺兴业公司、机电总公司是否应就太阳城公司、一汽公司的债务承担连带清偿责任的问题。
机电总公司主张，即使原告可依据《公司法司法解释（二）》向其主张权利，其与一汽公司财产、账册及重要文件的灭失也无因果关系,不应承担连带清偿责任。对此，原审法院认为，根据《公司法司法解释（二）》第十八条第二款规定：“有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东因怠于履行义务，导致公司主要财产、账册、重要文件等灭失，无法进行清算，债权人主张其对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院应依法予以支持。”本案中，机电总公司作为一汽公司的股东，系一汽公司的清算义务人，在一汽公司被吊销营业执照后，有义务在法定期限内依法对公司进行清算。但是，机电总公司未能举证证明其已成立清算组对一汽公司进行了清算，应认定为怠于履行法定的清算义务。此外，机电总公司亦未能提供证据证明其仍保存一汽公司的主要财产、账册及重要文件且一汽公司尚具备清算条件。原审法院于2004年11月17日作出中止执行的民事裁定书，仅能证明原审法院在执行过程中未能查找到一汽公司可供执行的财产，不能证明一汽公司的财产在被吊销营业执照之前已全部灭失。因此，可以认定机电总公司怠于履行清算义务的行为与一汽公司主要财产、账册、重要文件等灭失，无法进行清算之间存在因果关系，原告就此无须进一步举证。如若机电总公司认为一汽公司无法进行清算系基于其他原因所致，即其怠于履行清算义务与一汽公司无法清算之间不存在因果关系，则应就此提供证据予以证明。同理，正常情况下，只要太阳城公司依法进行清算，应推定原则上全体债权人在清算程序中理应得到全额清偿。现原告已经举证太阳城公司主体状态为被吊销营业执照但未注销，应视为债权人对太阳城公司无法清算的主张完成了初步举证责任。港艺兴业公司经合法传唤未到庭参加诉讼，视为放弃相应的抗辩权利。在无证据表明港艺兴业公司在法定期限内启动了对太阳城公司清算程序以及太阳城公司财产、账册、重要文件保存现状及流向均不明情况下，可推定因清算义务人怠于履行清算义务，太阳城公司已事实上无法进行清算。综上，原审法院认为，港艺兴业公司应对太阳城公司就本案项下债务、机电总公司应对一汽公司就太阳城公司所负债务的担保责任分别承担连带清偿责任。
四、原告提起本案诉讼是否已经超过诉讼时效
原审法院认为，本案中原告作为太阳城的债权人，主张清算义务人因未尽清算义务，对债权人权益造成损害，要求承担损害赔偿责任。该赔偿责任在性质上属于侵权责任，本案所涉的请求权为债权人对清算义务人的侵权赔偿请求权。《中华人民共和国民法通则》第一百三十七条规定：“诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。”《公司法司法解释（二）》第十八条第二款规定：“有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东因怠于履行义务，导致公司主要财产、账册、重要文件等灭失，无法进行清算，债权人主张其对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院应依法予以支持。”根据上述规定，公司股东怠于履行清算义务仅系股东承担清算责任的前提之一，债权人能否要求股东承担连带清偿责任还取决于公司是否具备清算条件，即股东怠于履行清算义务是否导致公司主要财产、账册、重要文件等灭失，最终致使公司无法清算。相应的，债权人要求股东承担清算责任的诉讼时效期间亦应以其知道或应当知道上述两项条件全部满足时开始计算。具体到本案，原审法院裁定中止执行（1999）厦经执字第299号案件，仅能证明暂未找到太阳城公司可供执行财产，而不能证明太阳城公司的财产在被吊销营业执照前已经全部灭失。此后太阳城公司被吊销营业执照但一直未进行清算，对于该公司的主要财产、账册及重要文件是否保存完整、能否进行清算等，原告作为外部的债权人无从知晓。原告在提起本案诉讼时已先行申请法院向二被告调取太阳城公司、一汽公司的账册、重要文件等进行审计，此时两公司是否具备继续清算条件尚不明确。直至本案庭审阶段，机电总公司明确主张其并未保存一汽公司主要财产、账册、重要文件，也不知一汽公司、太阳城公司主要财产、账册、重要文件置于何处、是否尚存等。至此，方能推定一汽公司、太阳城公司已无法清算。在此之前，并无证据证明太阳城公司、一汽公司清算不能，且原告明知或应知该情况而未提出权利主张，故原告于2018年4月27日提起本案诉讼并未超过法定的诉讼时效期间。
综上，被告港艺兴业公司、机电总公司分别作为太阳城公司、一汽公司的股东，在两公司被依法吊销营业执照后，怠于履行法定期间内的清算义务，因此导致两公司主要财产、账册及重要文件灭失，无法进行清算，应分别对太阳城公司、一汽公司所负债务承担连带清偿责任。原告要求被告港艺兴业公司对太阳城公司拖欠原告借款本金450万元及利息承担连带清偿责任，被告机电总公司对一汽公司就太阳城公司的前述债务之担保责任承担连带清偿责任，具有事实与法律依据，原审法院依法予以支持。
被告港艺兴业公司经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本案经开庭审理，现已查明事实，依法应当缺席判决。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第八十条、《中华人民共和国公司法》第一百八十三条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第十八条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、港艺兴业投资发展有限公司对厦门太阳城娱乐有限公司尚欠原告厦门汇洋投资有限公司借款本金450万元及利息承担连带清偿责任（利息分段计算：1、截至1999年3月20日利息为2178529.21元；2、自1999年3月21日起，以450万元本金为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率，计算至实际还款之日止）；二、厦门市机电设备总公司对厦门一汽贸易有限公司就厦门太阳城娱乐有限公司所负第一项债务的担保责任承担连带清偿责任。如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费87517.60元，由港艺兴业公司、机电总公司共同负担。
机电总公司不服，向本院提起上诉，请求：1.撤销原判，依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审判决违背“法不溯及既往”的基本司法原则，根据《公司法司法解释（二）》第十八条判决被上诉人承担连带清偿责任显属适用法律错误，应依法改判。2001年一汽公司被吊销营业执照，2005年修订的公司法首次将“被吊销营业执照”作为公司解散的法定事由，但在2008年《公司法司法解释（二）》颁布实施前，我国并无关于清算义务人未履行清算义务应承担连带清偿责任的规定。上诉人无法预见其怠于清算的法律后果，而让上诉人根据法律事实出现多年之后才颁布实施的《公司法司法解释（二）》的规定承担连带清偿责任，显然于法无据，亦有失公平。首先，《公司法司法解释（二）》本身未规定其效力可溯及既往，而根据“法不溯及既往”的基本司法原则，显然不应当适用事实和行为发生之后颁布的法律来约束之前的事实或行为，以保护当事人对当时法律规定的信赖利益。其次，虽有部分观点认为，司法解释是最高院对如何正确理解和执行法律的具体规定，应当溯及既往，但溯及既往的司法解释应严格限于对现有法律制度的解释细化范围之内，而《公司法司法解释（二）》第十八条明显并非对2005年修订的《公司法》相关条款的细化，而是新设立了“股东怠于清算的连带赔偿责任”，属于创设性规定，性质上属新设法律制度，故不应溯及既往。
无论本案是否适用《公司法司法解释（二）》第十八条规定，本案被上诉人的诉讼请求都已超过诉讼时效，依法不再受人民法院保护，应驳回被上诉人在一审中的全部诉讼请求。原审判决关于“债权人能否要求股东承担连带清偿责任还取决于公司是否具备清算条件，即股东怠于履行清算义务是否导致公司主要财产、账册、重要文件等灭失，最终致使公司无法清算……”的观点和“直至本案庭审阶段……方能推定一汽公司、太阳城公司已无法清算”等说法不能成立，本案系被上诉人要求上诉人和原审被告承担损害赔偿责任，故本案所涉的赔偿请求权为侵权赔偿请求权，应适用诉讼时效的相关规定。根据《民法通则》第一百三十七条规定：“诉讼时效期间从知道或应当知道权利被侵害时计算。”本案中，工商局于2001年7月5日通过公告形式告知一汽公司被吊销，应视为一汽公司的利益相关人（包括作为一汽公司债权人的被上诉人）对一汽公司被吊销之事实及公司被吊销的具体时间是知悉的。而厦门中院根据被上诉人的申请对一汽公司采取的强制执行程序至2004年11月17日中止，故被上诉人至少于2004年11月17日已知悉一汽公司的股东在一汽公司被吊销后3年多时间内均未进行清算，且其因此亦未能就（1999）厦经执字第299号强制执行案中获偿，故被上诉人最迟已于该日知悉相应权利已受到损害，诉讼时效最迟应自此开始计算，早已超过诉讼时效。
被上诉人根本未举证证明太阳城公司、一汽公司已无法清算，也未经过强制清算程序证明不能清算，原审判决直接认定一汽公司已无法清算缺乏法律依据，该认定明显错误。虽上诉人未保管太阳城公司和一汽公司的相关财产、账册等，但上诉人仅系该两公司的股东之一，并不由此导致该两公司已无法清算。且根据《公司法司法解释（二）》第七条：“公司应当依照公司法第一百八十三条的规定，在解散事由出现之日起十五日内成立清算组，开始自行清算。有下列情形之一，债权人申请人民法院指定清算组进行清算的，人民法院应予受理：（一）公司解散逾期不成立清算组进行清算的；……”若被上诉人欲证实上述两公司已无法清算，其至少应先向人民法院申请对太阳城公司和一汽公司的强制清算，若经强制清算程序后清算组发现太阳城公司和一汽公司确已无法清算，方可提起本案诉讼。在未经强制清算程序之前，在没有证据证实被清算公司不具备清算条件的情形下，原审法院直接认定太阳城公司和一汽公司已无法清算，显然缺乏事实和法律依据。四、即使被上诉人能够证明太阳城公司和一汽公司已无法清算，但被上诉人自始至终未举证证明前述公司无法清算系由上诉人未组织清算导致。一审判决要求上诉人承担“怠于履行清算义务与无法清算之间不存在因果关系”之举证责任显属举证责任分配错误，该消极事实显然是无法证明且上诉人亦无须证明；相反，既然被上诉人主张公司无法清算系因上诉人未组织清算导致，则被上诉人显然应对其主张的积极事实负举证责任。一审判决错误分配举证责任，导致认定事实明显错误。请求二审法院依法改判，支持上诉人的全部上诉请求。
汇洋公司二审答辩称：一、原审判决适用法律正确。早在1999年，修改后的《公司法》第一百九十一条规定“公司依照前条第（一）项、第（二）项规定解散的，有限责任公司的清算组由股东组成……”，明确了被吊销营业执照的有限责任公司股东的清算责任。2005年公司法修改后，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（一）》第二条规定“因公司法实施前有关民事行为或者事件发生纠纷起诉到人民法院的，如当时的法律法规和司法解释没有明确规定时，可参照适用公司法的有关规定”，因此，虽然在2001年一汽公司被吊销时，公司法及其司法解释对股东未尽清算义务的赔偿责任未作规定，但上诉人未尽清算义务的情形延伸至2005年公司法修订后仍未履行，则本案可以参照适用2005年公司法的相关规定。而《公司法司法解释（二）》作为对2005年修订后的公司法的理解与适用的司法解释，具有溯及力，亦应适用。二、答辩人的诉讼请求未超诉讼时效。（一）本案诉讼时效应从答辩人知道或应当知道一汽公司“主要财产、账册、重要文件等灭失”且“无法进行清算”时开始起算，而答辩人知悉该等事实是在本案一审开庭审理时，答辩人的诉讼请求显然没有超过诉讼时效。答辩人直到2018年2月6日调取厦门工商档案时，才知道一汽公司营业执照被吊销，在工商局处罚公告及吊销营业执照的当时，答辩人并不知悉（也不应当知道）一汽股东未履行清算义务。厦门市中级人民法院于2004年11月17日以“由于被执行人债务甚多，暂无履行能力”为由中止对一汽公司的强制执行，仅能说明人民法院在执行中未查找到一汽公司的财产，不能证明一汽公司的财产已全部灭失，亦不能证明答辩人已经知道或应当知道一汽公司主要财产、账册、重要文件等灭失，无法进行清算。事实上，直至本案一审开庭审理之时，上诉人当庭明确其无法提交一汽公司的主要财产、账册、重要文件等，答辩人才知悉一汽公司已无法进行清算的事实，亦即答辩人债权被侵害的事实。故答辩人提起本案诉讼并未超过诉讼时效。（二）上诉人作为一汽公司的股东，始终负有清算义务，其未在解散事由出现之日起十五日内成立清算组开始清算属于侵权行为，且该侵权行为一直处于持续状态。答辩人作为债权人有权要求上诉人履行清算义务。清算赔偿责任是因公司清算义务人不履行清算义务致公司债权人损失应承担的赔偿责任，是清算义务人不履行清算义务的法律后果。清算义务尚未超过诉讼时效，违反清算义务的清算赔偿责任显然也不会超过诉讼时效。三、原审判决认定一汽公司无法进行清算，认定上诉人怠于履行清算义务的行为与一汽公司无法清算之间存在因果关系，认定事实清楚，适用法律正确。（一）答辩人无须进一步举证一汽公司无法进行清算，《公司法司法解释（二）》第十八条第二款的适用，也不以债权人启动强制清算程序为前提。公司清算所必需的主要财产、账册、重要文件等属于公司内部管理范围，答辩人作为外部债权人，无法自行收集，无从知悉一汽公司是否能够进行清算。为此，答辩人已向原审法院申请调查取证。而上诉人作为一汽公司的股东和清算义务人，有条件、有义务举证证明一汽公司主要财产、账册、重要文件等未灭失，仍可进行清算。虽经原审法院责令，上诉人仍无法提供一汽公司清算所必需的主要财产、账册、重要文件等，并表示不知一汽公司主要财产、账册、重要文件等置于何处，是否尚存。原审法院据此认定一汽公司无法清算，并无不当。答辩人无须进一步举证一汽公司无法进行清算。况且，太阳城公司、一汽公司的主要财产、账册、重要文件等已灭失，客观上已无法进行清算。（二）上诉人怠于履行清算义务的行为与一汽公司无法清算的结果之间存在因果关系。上诉人已确认其在一汽公司于2001年7月5日被吊销营业执照后长达18年多的时间里未依法组织清算。由此可见，一汽公司的主要财产、账册、重要文件等灭失，无法进行清算，系上诉人在一汽公司被吊销营业执照后未及时组织清算而导致的必然结果。原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
二审期间，双方均无新证据提交。对原审查明的事实，汇洋公司提出如下异议：1.判决书第5页第倒数第二自然段最后一句的后半句“公告将中国银行福建省分行（含辖属各分支行）所享债权（包括本案讼争债权在内）转让给中国东方资产管理公司福州办事处”后应增加“并催收”的内容；2.判决书第6页第二自然段最后一句的后半句“公告将东信联合资管理公司将其享有的债权及担保权利（包括本案讼争债权在内）转让给汇洋公司”后应增加“并催收”的内容。机电总公司对原审查明的事实无异议。本院对原审查明的事实予以确认。
本院认为，本案系股东损害公司债权人利益责任纠纷，因港艺兴业公司注册于香港特别行政区，本案应适用最高人民法院关于集中管辖的规定，原审法院具有管辖权。原审参照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条规定，确定内地法律为本案准据法，本院予以确认。
本案二审的争议焦点是：汇洋公司提起本案诉讼是否已经超过诉讼时效？
2011年11月22日，东信联合资产管理公司将其对太阳城、一汽公司享有的债权转让给汇洋公司后，汇洋公司根据《公司法司法解释（二）》第十八条第二款的规定，有权提起本案诉讼。汇洋公司主张主债务人太阳城公司的股东港艺兴业公司和担保人一汽公司的股东机电总公司作为清算义务人，未尽清算义务，对债权人权益造成损害，应承担损害赔偿责任，该赔偿责任在性质上属于债权请求权，依照《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第一条的规定，除非有法律特别规定，否则当事人可以对债权请求权提出诉讼时效抗辩。本案所涉的清算赔偿请求权非属法律特别规定不适用诉讼时效的情形，故应当适用诉讼时效的规定。根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十七条“诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。”汇洋公司要求股东承担清算责任的诉讼时效期间应从其知道或应当知道权利被侵害时开始计算。具体到本案，一汽公司于2001年7月5日被吊销营业执照，经过了法定公示程序，且原审法院于2004年11月17日作出裁定中止执行（1999）厦经执字第299号案件，可证明太阳城公司、一汽公司已无可供执行财产，原债权人利益因此而受到损害。应推定原债权人对此期间一汽公司的财务状况及被吊销营业执照且股东怠于履行清算义务的事实是知情的。《公司法司法解释（二）》于2008年5月19日起施行，明确赋予了债权人追究股东清算赔偿责任的权利，原债权人对一汽公司的股东追究股东清算赔偿责任诉讼时效应从此时开始起算，原债权人应在上述司法解释实施后及时向股东主张权利，包括向法院提起强制清算诉讼，若清算不能应及时提起股东清算赔偿责任诉讼。显然，原债权人均未有上述积极主张权利的行为。至本案债权转让给汇洋公司，对一汽公司的股东追究股东清算赔偿责任已超过诉讼时效。主债务人太阳城公司于2010年2月17日被吊销营业执照，同样经过公示程序，应推定债权人知道或者应当知道该法定清算事由，则诉讼时效应从该法定清算事由出现之日起第16日开始起算。但原债权人并未在诉讼时效期间内向太阳城公司的股东主张权利，汇洋公司于2011年11月22日受让债权后亦未及时向太阳城公司的股东主张权利。根据《中华人民共和国合同法》第八十二条的规定：“债务人接到债权转让通知后，债务人对让与人的抗辩，可以向受让人主张。”机电总公司在本案提出诉讼时效已过的抗辩，效力及于汇洋公司。故汇洋公司于2018年4月27日提起本案诉讼已超过法定的诉讼时效期间。
综上，机电总公司已在一审阶段对本案提出诉讼时效抗辩，原审法院对此认定错误，本院予以纠正。汇洋公司于2018年4月27日提起本案诉讼，要求太阳城公司的股东港艺兴业公司、一汽公司的股东机电总公司承担清算赔偿责任，均已超过诉讼时效，应予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销厦门市中级人民法院（2018）闽02民初423号民事判决；
二、驳回厦门汇洋投资有限公司的诉讼请求。
本案一、二审案件各受理费87517.60元，均由厦门汇洋投资有限公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 陈国雄
审判员 陈少苓
审判员 林欣宇
二〇二〇年四月二十七日
书记员 周心烛
附：本案适用的主要法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。