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李莉莉、卞荣军侵害商业秘密纠纷二审民事判决书
时间：2020年05月16日 来源： 作者： 浏览次数：2935 收藏[0]广东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤民终1574号
上诉人（原审被告）：李莉莉，女，土家族，1985年2月22日出生，住所地：重庆市酉阳县。
委托诉讼代理人：邓高成，广东盛唐律师事务所律师。
委托诉讼代理人：赖希文，广东盛唐律师事务所实习律师。
上诉人（原审被告）：卞荣军，男，汉族，1978年11月8日出生，住所地：江苏省南京市玄武区。
委托诉讼代理人：崔军，北京德恒（深圳）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：游晓行，北京德恒（深圳）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：深圳金立翔视效科技有限公司（原深圳市金立翔科技有限公司），住所地：广东省深圳市龙华新区龙华办事处东环二路玛皓玩具（深圳）有限公司A栋1-5层、B栋1-3层。
法定代表人：兰明，董事长。
委托诉讼代理人：钟宏伟，广东深宏盾律师事务所律师。
委托诉讼代理人：吴梓珊，广东深宏盾律师事务所律师。
原审被告：黄胜国，男，汉族，1981年12月19日出生，住所地：黑龙江省哈尔滨市平房区。
原审被告：梁超强，男，汉族，1984年10月13日出生，住所地：广东省佛山市顺德区。
上诉人李莉莉、卞荣军因与被上诉人深圳金立翔视效科技有限公司（以下简称金立翔公司）,原审被告黄胜国、梁超强侵害商业秘密纠纷一案，不服广东省深圳市中级人民法院（2014）深中法知民初字第178号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭，开庭进行了审理。本案现已审理终结。
李莉莉不服一审判决，向本院提起上诉称：1.被上诉人的起诉已经超过诉讼时效。上诉人和其他原审被告于2011年8月被公安机关逮捕，也即是被上诉人在此日期之前已经知晓涉案侵害商业秘密的事宜，本案诉讼时效应当起算于该日期。被上诉人于2014年3月13日才起诉，已经超过两年的诉讼时效。2.上诉人及其他原审被告已经承担刑事责任，不应当再承担本案民事责任。3.被上诉人未提供证据证明因上诉人等的行为致使涉案商业秘密已经为公众所知悉并造成损失，也不能证明上诉人等因侵权行为获益。一审判决上诉人及其他原审被告承担赔偿金额90万元，缺乏依据。被上诉人提供的鉴定费、律师费是被上诉人在刑事案件中自愿付出的，不应当纳入在本案的赔偿金额之中。请求二审法院：撤销原判，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。
卞荣军不服一审判决，向本院提起上诉称：1.刑事案件中作为定案依据之一的6份鉴定书，均是金立翔公司委托鉴定机构的，并不是公安机关委托的，所以三份鉴定书的鉴定结论，均为非法证据，应当在刑事案件中予以排除。2.卞荣军提供的“Macroblock电流规格书”和“LED显示屏技术与应用”分别证明P10彩砖的扫描电器部分原理图和扫描电器部分PCB板图是公知信息。3.金立翔公司指控的卞荣军侵害的技术信息不构成商业秘密。由于前述6份签订书均是金立翔公司自行委托所作，鉴定结论的真实性值得质疑且不合法。其中，国科知鉴字【2011】67号鉴定结论与事实严重不符。该鉴定结论记载金立翔公司的“扫描板执行程序”采用特定方法加密，而事实上，金立翔公司销售的产品中均未对“扫描板执行程序”进行加密，该产品已经在市场流通，消费者可轻易取得“扫描板执行程序”。电气部分原理图是由各个硬件的厂商提供的，厂商提供的图属于公知信息。PCB板图通过反向工程就可以获得，也是属于公知信息。4.华明力公司的扫描板软硬件技术、彩砖电气部分原理图、PCB板图均与金立翔公司的产品不一致，刑事案件中的鉴定结论有误，刑事判决依据该鉴定结论作出判决，也是有误的。不同之处在于：扫描板执行程序根据华明力公司产品的需要，对源程序做了适应性修改；由于两公司产品硬件不同，所以外围电路不同，PCB板图也就不同。前述不同之处属于实质性的不同。5.卞荣军提交的“谅解备忘”、“收款收据”等证据，证明金立翔公司与卞荣军就民事赔偿事项已达成一致协议，对民事赔偿部分本案不应当受理。故，请求二审法院：撤销原判第一项，依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；案件受理费全部由对方承担。
金立翔公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
黄胜国未到庭陈述意见。
梁超强述称，本案被告应当是华明力公司而不是梁超强个人。梁超强入职华明力公司不到半年，不应当受到起诉。且梁超强在金立翔公司任职仅有数月，从事外贸业务，不是该司技术人员。一审认定梁超强为金立翔公司技术人员有误。梁超强未参与任何产品技术上的侵害商业秘密行为，不应当受到起诉。梁超强还称，其虽然陈述了前述意见，但是因其并未缴纳上诉费，因此并无上诉。
金立翔公司向一审法院起诉请求：判令1、李莉莉、黄胜国、卞荣军、梁超强连带赔偿原告经济损失人民币500万元及制止侵权支付的维权合理开支人民币495000元；2、李莉莉、黄胜国、卞荣军、梁超强共同负担案件受理费。
一审法院经审理查明：
2012年8月1日，深圳市南山区人民法院作出（2012）深南法知刑初字第8号刑事判决：一、李莉莉犯侵犯商业秘密罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币20万元；二、黄胜国犯侵犯商业秘密罪，判处有期徒刑一年两个月，并处罚金人民币10万元；三、卞荣军犯侵犯商业秘密罪，判处有期徒刑一年两个月，并处罚金人民币10万元；四、梁超强犯侵犯商业秘密罪，判处有期徒刑一年一个月，并处罚金人民币2万元；五、已被冻结的深圳市一达通企业服务有限公司帐户内款项人民币471563.01元，责令退赔给深圳市金立翔科技有限公司；六、被扣押的假冒产品及生产工具、原材料等由扣押机关依法予以没收。宣判后，李莉莉不服一审判决，向一审法院提起上诉，请求二审法院依法减轻处罚。一审法院于2012年12月18日作出（2012）深中法知刑终字第34号刑事判决：一、维持深圳市南山区人民法院(2012)深南法知刑初字第8号判决第一、二、三、四、六项；二、撤销深圳市南山区人民法院(2012)深南法知刑初字第8号判决第五项。2014年9月25日，李莉莉、黄胜国、卞荣军对（2012）深中法知刑终字第34号生效判决向我院申请再审，我院予以立案审查，案号为（2014）深中法知刑申字第2号。我院于2014年11月3日作出裁定，驳回再审申请。因李莉莉、黄胜国、卞荣军、梁超强在本案中均未提交相反证据足以推翻(2012)深南法知刑初字第8号、（2012）深中法知刑终字第34号生效刑事判决，故一审法院对前述判决确认的事实在本案直接予以采信。
(2012)深南法知刑初字第8号、（2012）深中法知刑终字第34号刑事判决查明：
本案相关主体的基本信息。
金立翔公司前身为深圳市金立翔光电科技有限公司，主要经营范围为生产LED显示屏，其生产的彩砖产品曾用于2008年奥运会、2009年中央电视台春节晚会等活动。2013年4月2日，“深圳市金立翔科技有限公司”企业名称变更为“深圳金立翔视效科技有限公司”。
2010年7月，李莉莉与黄胜国商议，由李莉莉出资，黄胜国以技术入股，共同成立深圳市华明力科技有限公司（以下简称华明力公司）。2010年9月17日,华明力公司注册成立。
意大利ANALOGDIGITALTECHNOLOGY（以下简称A&DT公司）为金力翔公司销售LED显示屏（彩砖）的主要海外客户。
北京东方网景科技有限公司系金立翔公司网络系统的维护及技术支持公司。
李莉莉2009年入职金立翔公司，职务为金立翔公司外贸销售经理，劳动合同期限至2011年12月31日止。入职时与金立翔公司签订了保密协议。黄胜国于2006年5月29日与深圳市金立翔光电科技有限公司签订《商业秘密保守与竞业禁止协议》，职务为金立翔公司产品事业部副总经理，2010年10月15日离职。卞荣军于2006年9月入职金立翔公司，于2010年9月与金立翔公司签订的劳动合同约定了保密费及竞业禁止补偿费，职务为控制系统事业部总经理，于2010年12月18日离职。梁超强为金立翔公司的技术人员。
二、金立翔公司拥有的P10彩砖（彩锐）扫描板执行程序、电气部分电路原理图和PCB板图、BOM表整体信息等技术信息；销往意大利A&DT公司的货物名称、规格、数量等经营信息均构成商业秘密；技术信息的价值为人民币500万元。
北京国科知识产权司法鉴定中心出具国科鉴字【2011】67号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：1、金立翔公司的P10彩砖（彩锐）扫描板执行程序、电气部分电路原理图和PCB板图、BOM表整体信息不为公众所知悉；并且上述信息能为权利人带来经济利益、具有实用性；2、金立翔公司提供的技术服务合同、报关单、供应商名单、采购订单及合同、出库单所记载的销往意大利A&DT公司的货物名称、规格、数量等经营信息不为公众所知悉，上述信息能为权利人带来经济利益、具有实用性。综合金立翔公司与李莉莉等人均签订《保密合同》、扫描板执行程序的技术保密措施、金立翔公司与华明力公司的经营情况等证据，认定上述信息能为金立翔公司带来经济利益、具有实用性并经金立翔公司采取保密措施，即具有秘密性、实用性、利益性，均构成金立翔公司拥有的商业秘密。
深圳市中衡信资产评估有限公司【2011】059号《资产评估报告》，评估结论为：金立翔公司拥有的P10彩砖商业秘密（扫描板执行程序、电气部分原理图和PCB板图、BOM表信息）的价值为人民币500万元。
三、李莉莉、黄胜国、卞荣军、梁超强窃取并使用金立翔公司的商业秘密，构成共同侵权。
2010年9月初，李莉莉与黄胜国私下会见A&DT公司的采购员，得知对方欲向金立翔公司订购400块P10彩砖产品，李莉莉与黄胜国以华明力公司的名义接下该订单。为了生产与P10彩砖配套使用的控制系统，李莉莉与卞荣军（时任金立翔公司）商议，由卞荣军为华明力公司提供P10彩砖的控制系统（扫描板等）。在仿造金立翔公司P10彩砖产品过程中，李莉莉负责利用在金立翔公司掌握的经营信息与意大利A&DT公司签订合同及产品的出口销售；黄胜国负责利用在金立翔公司掌握的产品生产技术（包括P10彩砖电气部分电路原理图和PCB板图、P10彩砖BOM表信息等）采购零配件、组建生产线组装P10彩砖；卞荣军负责利用在金立翔掌握的控制系统生产技术（P10彩砖扫描板执行程序）采购零配件、找代工厂家生产P10彩砖控制系统。卞荣军辞职后自行成立公司，继续向李莉莉供应控制系统。为了仿造金立翔公司的产品，黄胜国利用担任公司研发部主管的职务便利，2010年9月从金立翔公司拿走一个彩砖P10成品、彩晶P8模组、彩砖后盖、彩幕灯条、彩砖主控制器（1.4型号）和彩砖分配器（1.4型号）等物品（经鉴定，价值人民币28250元），带至华明力公司，并通过拆解上述产品，向华明力公司的研发、生产人员讲解产品原理和关键技术。2010年9月25日，李莉莉为获取金立翔公司内部信息、删除金立翔公司客户信息和隐瞒其仿造金立翔产品等事实，指使梁超强伪造金立翔公司的印章，制作金立翔公司《授权书》，并利用该授权书向北京东方网景科技有限公司骗取金立翔公司邮箱（GLUX.CC）的管理员密码。李莉莉利用该密码登录金立翔公司的企业邮箱，删除大量包含金立翔公司的客户信息、订单的邮件以及梁超强的个人邮箱。
【2011】87号《司法鉴定意见书》鉴定结论为：提取自卞荣军电脑的扫描板程序与金立翔公司P10彩砖扫描板执行程序相同；提取自黄胜国电脑的彩砖电气部分原理图及PCB板图与金立翔公司P10彩砖电气部分原理图及PCB板图所记载的技术信息实质相同；华明力公司生产彩砖的扫描板执行程序与金立翔公司P10彩砖扫描板执行程序相同。
四、金立翔公司支出的维权合理开支及李莉莉、黄胜国、卞荣军、梁超强支付赔偿金、被判处罚金的情况。
金立翔公司提交八组银行电子回单、记账凭证、发票等证据，欲证明，其在前述刑事案件中已支付鉴定费总计人民币40万元、律师费人民币10万元。2012年7月28日，金立翔公司收到卞荣军支付经济损失赔偿金人民币6万元；2012年7月31日，金立翔公司收到黄胜国支付经济损失赔偿金人民币3万元。该公司向二人均出具《谅解备忘》，建议深圳市南山区人民法院对二人酌情从轻处罚。（2012）深南法知刑初字第8号刑事判决判处李莉莉、黄胜国、卞荣军、梁超强罚金合计人民币42万元（李莉莉20万元+黄胜国10万元+卞荣军10万元+梁超强2万元）。
以上事实，有（2012）深南法知刑初字第8号、（2014）深中法知民初字第178号刑事判决书；记账凭证、银行电子回单、发票；《谅解备忘》、《收款收据》；庭审笔录等证据予以证实。
一审法院认为，本案为侵害商业秘密纠纷。商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。经营者不得采用下列手段侵犯商业秘密：（一）以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；（二）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密；（三）违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。第三人明知或者应知前款所列违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密，视为侵犯商业秘密。因侵权行为导致商业秘密已为公众知悉的，应当根据该项商业秘密的商业价值确定损害赔偿额。商业秘密的商业价值，根据其研究开发成本、实施该项商业秘密的收益、可得利益、可保持竞争优势的时间等因素确定。根据金立翔公司的诉讼请求，结合各方当事人的诉辩意见，归纳本案争议焦点为：一、金立翔公司诉请保护的技术信息及经营信息是否构成商业秘密；二、李莉莉、黄胜国、卞荣军、梁超强是否共同侵害金立翔公司的商业秘密；三、本案的损害赔偿额（包含维权合理开支）应如何认定。
关于涉案技术信息和经营信息是否构成商业秘密及李莉莉、黄胜国、卞荣军、梁超强是否构成共同侵权。法律规定，已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，当事人无须举证证明，当事人有相反证据足以推翻的除外。关于争议焦点一、二，因生效刑事判决已作出明确认定：“李莉莉、黄胜国、卞荣军、梁超强基于共同的犯罪故意，相互联系、彼此配合、分工明确，违反金立翔公司保守商业秘密的要求，使用其利用职务之便掌握的金立翔公司的商业秘密，给金立翔公司造成了特别严重的后果，构成共同犯罪”；鉴于李莉莉、黄胜国、卞荣军、梁超强在本案均未提交相反证据足以推翻前述刑事判决的认定，故本案对争议焦点一、二不再赘述，即：金立翔公司诉请保护的技术信息及经营信息构成商业秘密；李莉莉、黄胜国、卞荣军、梁超强共同侵害了金立翔公司的商业秘密。
关于本案的损害赔偿额应如何认定。法律规定，确定反不正当竞争法第十条规定的侵犯商业秘密行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯专利权的损害赔偿额的方法进行。侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。因侵权行为导致商业秘密已为公众所知悉的，应当根据该项商业秘密的商业价值确定损害赔偿额。商业秘密的商业价值，根据其研究开发成本、实施该项商业秘密的收益、可得利益、可保持竞争优势的时间等因素确定。金立翔公司主张，本案应按照商业秘密的价值，即人民币500万元来确定损害赔偿额。首先，前述生效刑事判决仅认定“李莉莉、黄胜国、卞荣军、梁超强的窃取、使用行为破坏了金立翔公司的商业秘密，给金立翔公司造成损失”，并未直接认定“本案的商业秘密已为公众所知悉”；其次，金立翔公司亦并未提交证据证明，本案的商业秘密已被公开，即已为公众所知悉；再结合双方当事人均未提交证据证明，金立翔公司的损失、李莉莉、黄胜国、卞荣军、梁超强的获利情况，一审法院综合考虑“本案商业秘密的价值，刑事案件判处罚金的总额为人民币42万元，黄胜国、卞荣军已支付赔偿金合计人民币9万元，金立翔公司为维权支付的鉴定费、律师费”等事实，酌定损害赔偿额为人民币90万元。因李莉莉、黄胜国、卞荣军、梁超强构成共同侵权，理应对前述损害赔偿共同承担连带责任。故金立翔公司请求人民币500万元的损害赔偿额，缺乏事实依据，一审法院不予采纳。
综上所述，一审法院依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第十条、《中华人民共和国专利法》第六十五条，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十三条第一款第（五）项规定判决：1.李莉莉、黄胜国、卞荣军、梁超强应自判决生效之日起十日内连带赔偿深圳金立翔视效科技有限公司人民币90万元（包括维权合理开支）；2.驳回深圳金立翔视效科技有限公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费人民币12800元，由李莉莉、黄胜国、卞荣军、梁超强共同负担。
二审中，李莉莉提交（2014）深罗法民一初1522号民事判决书，证明金立翔公司在李莉莉不知情的情况下，通过起诉案外人深圳市一达通企业服务公司，强取豪夺李莉莉的合法权益。金立翔公司质证认为，该民事判决审理的是金立翔公司外贸出口余额，与本案无关联。本院认为，该证据与本案无关联，本院不予采纳。
本院经审理查明，一审法院查明事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案为侵害商业秘密纠纷。根据当事人的上诉请求和答辩意见，本案的争议焦点为：1.本案是否超过诉讼时效；2.上诉人在本案中提交的证据是否足以推翻一审（2012）深南法知刑初字第8号生效刑事判决及其二审（2012）深中法知刑终字第34号生效刑事判决所认定事实；3.一审判决数额是否适当。
一、关于本案是否超过诉讼时效的问题。一审（2012）深南法知刑初字第8号生效刑事判决及其二审（2012）深中法知刑终字第34号生效刑事判决认定李莉莉等人侵害金立翔公司的商业秘密。该二审生效刑事判决作出时间为2012年12月18日，本案一审起诉时间为2014年3月7日。金立翔公司的起诉未超出诉讼时效。李莉莉认为应当以其被公安机关逮捕的时间即2011年8月为诉讼时效起算点。对此，本院认为，二审（2012）深中法知刑终字第34号生效刑事判决作出之前，金立翔公司并不能确认李莉莉等人存在侵害其商业秘密的事实。该二审生效刑事判决作出之后，金立翔公司才确定侵害商业秘密事实的存在。因此，本案诉讼时效的起算点应当在二审（2012）深中法知刑终字第34号生效刑事判决生效之日起。李莉莉该上诉理由依据不足，本院不予支持。
二、关于上诉人在本案中提交的证据是否足以推翻一审（2012）深南法知刑初字第8号生效刑事判决及其二审（2012）深中法知刑终字第34号生效刑事判决所认定事实的问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十三条第一、二款规定：“下列事实，当事人无须举证证明：（一）自然规律以及定理、定律；（二）众所周知的事实；（三）根据法律规定推定的事实；（四）根据已知的事实和日常生活经验法则推定出的另一事实；（五）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实；（六）已为仲裁机构生效裁决所确认的事实；（七）已为有效公证文书所证明的事实”；“前款第二项至第四项规定的事实，当事人有相反证据足以反驳的除外；第五项至第七项规定的事实，当事人有相反证据足以推翻的除外”。根据该条文，对于生效裁判文书确认的事实，当事人无需举证证明，除非对方当事人有相反证据足以推翻。本案中，根据一审（2012）深南法知刑初字第8号生效刑事判决及其二审（2012）深中法知刑终字第34号生效刑事判决查明事实可知，北京国科知识产权司法鉴定中心出具国科鉴字【2011】67号《司法鉴定意见书》鉴定结论为：金立翔公司的P10彩砖（彩锐）扫描板执行程序、电气部分电路原理图和PCB板图、BOM表整体信息不为公众所知悉，金立翔公司提供的技术服务合同、报关单、供应商名单、采购订单及合同、出库单所记载的销往意大利A&DT公司的货物名称、规格、数量等经营信息不为公众所知悉。上述信息能为原告带来经济利益、具有实用性。金立翔公司与李莉莉等上诉人均签订《保密合同》且扫描板执行程序等均有技术保密措施。【2011】87号《司法鉴定意见书》鉴定结论为：提取自卞荣军电脑的扫描板程序与金立翔公司P10彩砖扫描板执行程序相同；提取自黄胜国电脑的彩砖电气部分原理图及PCB板图与金立翔公司P10彩砖电气部分原理图及PCB板图所记载的技术信息实质相同；华明力公司生产彩砖的扫描板执行程序与金立翔公司P10彩砖扫描板执行程序相同。一审法院据此认定前述技术信息及经营信息构成商业秘密，李莉莉等上诉人侵害金立翔公司的涉案商业秘密，该认定并无不当。卞荣军上诉认为前述鉴定书鉴定的技术信息实际上是公开的信息，不构成“不为公众所知悉”。对此，本院认为，卞荣军质疑该鉴定书的结论，但是其提供的证据不足以推翻鉴定书的结论，本院对其主张不予支持。卞荣军还上诉称，金立翔公司未对涉案技术信息采取保密措施。对此，本院认为，金立翔公司在（2012）深南法知刑初字第8号案件中提交的劳动合同及保密协议，可以证据金立翔公司对涉案技术和经营信息采取了保密措施，卞荣军提交的证据不足以推翻该事实，本院对其上诉请求不予支持。
三、关于一审法院判决金额是否适当的问题。《中华人民共和国专利法》第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿”。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条规定：“确定反不正当竞争法第十条规定的侵犯商业秘密行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯专利权的损害赔偿额的方法进行；确定反不正当竞争法第五条、第九条、第十四条规定的不正当竞争行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯注册商标专用权的损害赔偿额的方法进行。因侵权行为导致商业秘密已为公众所知悉的，应当根据该项商业秘密的商业价值确定损害赔偿额。商业秘密的商业价值，根据其研究开发成本、实施该项商业秘密的收益、可得利益、可保持竞争优势的时间等因素确定”。本案中，当事人均未提交证据证明权利人的损失或者侵害人的获利情况，一审法院综合考虑涉案商业秘密的价值，刑事案件判处罚金等因素，以及金立翔公司为维权支付的鉴定费、律师费等事实，酌定损害赔偿额为人民币90万元，并无不当。李莉莉上诉认为涉案商业秘密未被公开，其不应当赔偿的主张，依据不足。李莉莉还主张，其已经在刑事案件承担罚金责任，不应当承担民事赔偿。对此，本院认为，侵害他人商业秘密所应当承担的法律责任，包括刑事、民事及行政责任。李莉莉在承担刑事责任的同时，金立翔公司仍然有权依据反不正当竞争法的规定，向侵害人追索其因侵权所遭受的损失。李莉莉的上诉理由依据不足，本院不予支持。金立翔公司于2012年7月20日向深圳市南山区人民法院出具的《谅解备忘》，并未免除卞荣军所承担的民事责任，卞荣军上诉认为依据《谅解备忘》其不应当承担赔偿责任，依据不足，本院不予支持。
综上，李莉莉、卞荣军的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费12800元，由上诉人李莉莉、卞荣军各自负担6400元。李莉莉、卞荣军已各自向本院预交二审案件受理费12800元，其每人多预交的6400元，本院予以分别退回。
本判决为终审判决。
审判长 肖海棠
审判员 肖少杨
审判员 喻 洁
二〇一九年六月二十五日
法官助理宋薇薇
书记员谢宜桐